申请办理增值电信业务许可证VIE架构方案

2021-01-26 23:17:56

在申请相关牌照时,监管部门会要求申请企业就其直接或间接股东中是否具有外资成分进行说明及承诺,并要求股东层面层层穿透,进而履行不同的审批程序。


VIE架构在中国兴盛的原因是中国法律在不少新兴服务领域限制或者禁止外国资本进行投资,包括互联网、教育、生物医药领域;而境外资本,包括不少中国人自己管理的美元基金,喜欢投资这类企业。VIE架构安排境外投资人投资于集团公司的境外架构,通过境外架构在境内的全资子公司以协议的形式控制境内的运营实体WFOE(wholly foreign owned entity),而境内运营实体的持股人被安排为中国境内自然人或者内资全资的公司,持股人通过协议形式将表决权、控制权及经济性收益的形式全部输送予WFOE。这种安排能够实现公司业务从表征上符合中国法律对于外商投资限制的要求。

在红筹架构中,采用VIE架构的占据了绝大部分比例,特别是赴美上市企业

增值电信业务通常是VIE架构企业的核心业务

中概股、拟上市独角兽热衷于使用VIE架构的一个重要原因是因为他们普遍从事互联网、移动互联网业务,在中国法律项下归属于“增值电信业务”,需要获得专业的资质证书,作为互联网服务能力、合规水平的政府背书。早先公众熟知的增值电信业务经营许可证,主要是指形形色色的ICP证书(归属于B25类增值电信业务),近年来,随着整个社会全面往线上转型,其他种类的增值电信业务也为社会渐渐所熟悉。

我们整理了2019年美国上市的中概股企业拥有增值电信业务经营许可证的情况:


注:玖富(JFU)、摩贝(MKD)、新氧(SY)、易恒健康(MOHO)、瑞幸咖啡(LK)持有2个细分领域的增值电信业务许可证。

根据我们的统计,2019年美国上市的中概股持有增值电信业务经营许可证的比例占比62.5%。这些证书的持证主体绝大多数是内资企业,作为VIE架构中的一个关键连接点。

根据《电信条例》、《外商投资电信企业管理规定》和《电信业务分类目录》,外商亦可以直接投资电信企业,将其转变为外商投资电信企业。因此,对于有意拆除VIE架构的企业,其能否处理好与原有的美元基金投资人的关系,将其原先持有的适用于内资企业的许可证转而变成中外合资增值电信业务许可证,是这些企业首要考虑的问题。

国家对外商投资电信企业的审批尺度近年来出现放宽趋势

外商入股中国增值电信企业,曾经是一件门槛很高的难事,首先审批权集中在工信部,省级通信主管部门只有收件的权利。后来上海自贸区打开了一条缝,区内设立的外商投资电信企业的审批权下放到了上海市通管局。此外,比审批机关与股比限制更难把握的还是对外国投资人行业业绩经验的硬门槛。根据《电信条例》、《外商投资电信企业管理规定》,经营增值电信业务的外商投资电信企业的外方主要投资者应当具有经营增值电信业务的良好业绩和运营经验。但是,来中国市场投资的大部分美元基金,仅就成功投资过中国的互联网企业,本身是不会下场去经营电信业务的,因此这个业绩经验要求着实为难住了不少美元基金,这也是VIE架构在美元基金投资领域大行其道的根本原因。

B25类信息服务业务(业内统称为ICP证)历史悠久;B21类在线数据处理与交易处理业务(业内统称为EDI证或者电商证)涉及的商业形态较广、对于外资的股比没有限制,因此被具有外资成分的企业广为申请,成为申请业务类型的前两强。

我们认为,外商投资增值电信业务经营许可证的申请量井喷,与如下三个因素息息相关:

第一、国家对增值电信业务进一步放宽了外资准入的股比限制。

《外商投资准入特别管理措施(负面清单)》2019年版较2018年版本进一步放松了外资持股比例限制。2018版仅规定了B21类在线数据处理与交易处理业务,外方持股可以超过50%,最高可以到100%;2019版又增加了国内多方通信、存储转发类、呼叫中心三个新业务类型外资的持股比例可以达到100%。

第二、《外商投资法》的实施使得内资企业转为合资企业更加便捷。

《外商投资法》将原有外商投资企业的商务委审批流程被大为简化,统一以外商投资信息报告的形式完成,极大缩短了有关的行政审批办理时间;这也同样导致内资的增值电信企业更加方便地变更为外商投资增值电信企业。

第三、通信主管部门实质上放宽了对外国主要投资者关于业绩与经验的要求。

根据我们对工信部审批实践的观察,部分案例中,“良好业绩和运营经验”的限制存在被扩大解释的可能性:(i)如果外资财务投资人具有扎实的增值电信业务投资业绩,可以视为已经满足该条件;或者(ii)如果系中概股的境外SPV入股,则该境外SPV可以被视为拥有“良好业绩和运营经验”。举例来说,同程艺龙于2018年11月在香港上市,境内持有增值电信业务的实体50%的股权由WFOE持有,也即存在50%的间接穿透外资比例。根据其招股说明书披露,WFOE的顶层控股公司开曼公司被工信部认为具备“良好业绩和运营经验”。

对于拟拆除VIE架构企业

在换领有关许可上的建议

我们认为,拟拆除VIE架构企业,应当率先考虑原来已持有或即将申请的各类增值电信业务经营许可证的后续处理问题。

首先,VIE架构企业因其业务模式的变化,很可能继续其业务已不再需要持有增值电信业务经营许可证。目前,通信主管部门对于增值电信业务的定义倾向于从严解释,普通企业通过互联网或者移动互联网销售自己生产的产品或者自己提供服务,一般情况下并不视为B25类或者B21类电信业务,无需申请许可证。如果是这种情况,只要简单地向通信主管部门申请撤销原有许可证即可。

其次,若判断公司业务经营仍需要增值电信业务许可证,则其应当结合未来公司的外资比例、外资股东的业绩与运营经验进行判断评估。如判断基本可行,则可以着手进行VIE架构拆除,并申请新的外商投资电信企业的增值电信业务经营许可证。此时申请外商投资增值电信业务经营许可证的流程及所需时间(一般在6个月以上)应当被纳入拆除VIE架构重组的整体时间表进行通盘考虑。

作者:蔡航、姚婷

转载安杰视点|【红筹回归系列】VIE架构公司的红筹回归:漫漫回归路,资质第一步 - 搜狐网

https://m.sohu.com/a/388065397_120056427?_trans_=010004_pcwzy