增值电信行业IDC业务有关运营和架构的法律考量

2021-01-26 23:33:32
 

 

产业概述

IDC产业链上游主要包括土地厂房业主、硬件设备生产或销售商(电源、空调、安全监控设备等)、软件服务商及电信运营商等,中游为IDC运营商,下游主要包括云服务商和各行业最终用户。目前,行业内的上下游整合也不鲜见,例如,电信运营商在提供带宽资源的同时也自营IDC数据中心、部分IDC运营商也同时运营云服务等。

 

一般来说,处于中游的IDC运营商在整个IDC建设和运营过程中发挥主导作用。IDC 服务企业可分为批发型和零售型:(1)批发型数据中心大客户收入占比高,主要面向云计算互联网客户(万国数据截至2018年12月31日云计算客户占比71.3%[1]),上架率较高,但是单机柜租金收入较低,导致毛利率整体较低;(2)零售型数据中心主要面向中小客户群,因上架节奏的不同导致上架率较低,单机柜租金收入高于批发型,整体毛利率较高。批发型数据中心收入主要来源于云计算厂商,这符合产业发展大趋势,增长前景广阔,如万国数据和数据港作为批发型IDC企业,主要绑定BAT等核心互联网企业;零售型客户结构较为平衡,虽然云企业占比小但金融行业、政企和制造业企业的上云趋势明显,在稳定客流、提升客户黏性和减少流失率方面具备竞争优势的IDC企业将迎来产业机遇。

 

产业布局方面,全国28个省、自治区、直辖市均建有大型或超大型数据中心。目前国内的IDC市场存在着区域性供需不平衡,经济发达地区IDC供不应求,其他地区则供大于求。不过,从工业和信息化部通信发展司最近一期的《全国数据中心应用发展指引(2018)》来看,北京、上海、广州、深圳等一线城市数据中心规模增速放缓,其周边地区数据中心规模快速增长,逐步承接一线城市应用需求。这也是各地在中央统一部署下落实产业规划的结果。比如,北京市人民政府2016年印发了《北京市“十三五”时期信息化发展规划》及《北京市“十三五”时期信息化发展规划》,提出“推进京津冀云计算数据中心统筹规划布局和共建共享”。又如,《上海市推进新一代信息基础设施建设助力提升城市能级和核心竞争力三年行动计划(2018-2020年)》(“《上海三年计划》”)及上海市人民政府今年初出台的《关于进一步加快智慧城市建设的若干意见》与《长江三角洲区域一体化发展规划纲要》相呼应,都强调加强长三角区域协同,建立基于直连的毗邻区数据中心新模式。但值得注意的是,上述政策导致一线城市新建IDC项目的难度大幅增加(《上海三年计划》将新建机架控制在6万个,总规模控制在16万个),进一步导致一线城市IDC市场紧缺的新增供给。在旺盛的需求的配合下,一线城市的机房资源变得稀缺,升值潜力也加强了。此外,随着5G正式商用后,边缘计算作用大大增加,未来小规模但离用户更近的边缘数据中心的需求会不断增加,与大型和超大型数据中心相呼应共同组成数据中心版图。

 

 

 

行业准入牌照和许可

IDC产业是新一代的基础设施,具有传统基础设施与数据产业的特点。从其基础设施属性而言,IDC的建设包括取得相关土地使用权利、建设厂房以及购置机柜、空调、电源等基础设备。从数据产业而言,IDC的运营包括利用电信资源和相关设备的提供和服务等。根据我们的经验,IDC项目通常涉及的基础设施建设许可、行业准入牌照和许可如下:

 

 

1.基础设施建设相关许可

 

 

IDC项目的基础设施包括土地、房屋、消防系统、空调系统、电力系统、湿度管理系统等,可以概括为“地、房、电、水、风、火、网”[2]七大方面。按照IDC运营商自建基础设施的全链条模式,IDC有关基础设施开工建设前应取得项目土地使用权、企业投资项目备案(立项)及节能审查、规划、建设等单项审批,建设工程竣工后应完成规划、竣工、环评、消防及其他单项验收(例如质检、防洪、防震、防雷等)。

 

土地方面,部分一线城市对IDC用地的区位做出明确要求。根据《北京市新增产业的禁止和限制目录》(2018年版),北京市中心城区和城市副中心禁止新建和扩建互联网数据服务中的数据中心以及信息处理和存储服务中的数据中心。上海市经济信息化委、市发展改革委2019年出台的《关于加强本市互联网数据中心统筹建设的指导意见》指出,IDC项目建设宜在外环以外区域,既有工业区优先,严格禁止在中环以内区域新建;确需在中外环之间新建的,遵循一事一议从严要求。

 

值得注意的是,IDC项目所用土地通常为工业用地,除通常会有一些如投资强度、税收指标等产业用地惯常的使用条件,而且还可能有对土地转让、出租的限制。例如,利用北京经济技术开发区(亦庄)土地建设IDC项目便需要根据《北京市人民政府关于加快科技创新构建高精尖经济结构用地政策的意见(试行)》,遵守投资强度、产出效率(含地均产出)、节能环保等约定;若IDC投资者申请以出让方式取得园区产业用地,实行弹性年期出让,出让年限最长为20年,期间土地不得擅自转让或出租。该种对IDC用地的限制可能会对IDC项目的流动性造成一定影响,甚至还可能影响到IDC项目的法律架构。

 

就IDC项目而言,特别重要的两个政府文件是企业投资项目备案(立项)和节能审查意见,可以说,它们既涉及IDC项目的基础设施建设,又是进入IDC业务领域的必备环节。

 

 

2.企业投资项目备案

 

 

根据《企业投资项目核准和备案管理条例》、《企业投资项目核准和备案管理办法》的相关规定,对关系国家安全、涉及全国重大生产力布局、战略性资源开发和重大公共利益等项目,实行核准管理,除此之外的项目适用备案管理。IDC基础设施建设项目不在国务院颁发的《政府核准的投资项目目录(2016年本)》所列项目之内,且不属于关系国家安全、涉及全国重大生产力布局、战略性资源开发和重大公共利益等项目,因此适用备案管理。

 

通常情况下,IDC项目备案机关是当地发展和改革部门或者经济和信息化主管部门。IDC项目备案为告知性备案,项目备案机关收到规定的全部信息即为备案,不过有事中和事后监管,且不排除事后撤销备案的可能性。

 

 

3.节能审查意见

 

 

根据《固定资产投资项目节能审查办法》的规定,除符合该办法规定的能源消费量较低的项目外,企业投资项目的建设单位需在开工建设前取得节能审查机关出具的节能审查意见。IDC基础设施建设项目由于具有能耗大的特点,一般需取得有关发展和改革主管部门的节能审查意见。此外,对于企业投资的IDC项目,在项目投入生产、使用前,应对其节能审查意见落实情况进行验收。以北京市、上海市、广东省的节能审查验收为例,一般由发展和改革主管部门自行组织验收、委托评审机构验收或者项目建设单位自行验收。

 

IDC项目节能审查的重要指标是PUE值,即数据中心消耗的所有能源与IT负载消耗的能源之比。PUE值越接近于1,表示一个数据中心的绿色化程度越高。工业和信息化部、国家机关事务管理局、国家能源局在2019年发布《关于加强绿色数据中心建设的指导意见》,明确提出2022年数据中心平均能耗基本达到国际先进水平,新建大型、超大型数据中心的电能使用效率值达到1.4以下,力争通过改造使既有大型、超大型数据中心电能使用效率值不高于1.8。一线城市则对PUE值管控提出了更为严格的标准:《上海三年计划》明确要求存量改造数据中心PUE不高于1.4,新建数据中心PUE限制在1.3以下;《北京市新增产业的禁止和限制目录(2018年版)》则规定,全市范围内,除PUE值在1.4以下的云计算数据中心之外,禁止新建和扩建互联网数据服务、信息处理和存储支持服务中的数据中心。

 

严格的节能要求相伴的是更严格的审批后检查工作。2020年1月17日,工信部发布《2020年工业节能监察重点工作计划》,围绕重点工作,深入开展专项节能监察。就数据中心能效专项监察而言,依据《工业和信息化部国家机关事务管理局国家能源局关于加强绿色数据中心建设的指导意见》,继续对纳入重点用能单位管理的数据中心进行专项监察。同时,各地市层面上(尤其是一线城市),根据往年的经验,也会对固定资产投资项目节能审查意见落实情况进行专项监察或抽查。

 

 

4.增值电信业务经营许可证

 

 

从事电信业务的,需要取得《增值电信业务经营许可证》。具体而言,一个企业所从事的业务是否属于电信业务,要看其从事的业务内容是否落入《电信业务分类目录(2015年版)》(2019年修订)(“《分类目录》”)中任一业务范围内。在《分类目录》中,互联网数据中心业务属于第一类增值电信业务中的B11类,被定义为“利用相应的机房设施,以外包出租的方式为用户的服务器等互联网或其他网络相关设备提供放置、代理维护、系统配置及管理服务,以及提供数据库系统或服务器等设备的出租及其存储空间的出租、通信线路和出口带宽的代理租用和其他应用服务”,同时还包括互联网资源协作业务。根据中国通信咨询网发布的《IDC/ISP业务申请常见问题解答》[3],出租土建、供电、消防、监控、制冷、安全防范等属于房地产出租范畴;若涉及出租IT设施(数据库系统、机架、服务器、存储等)或通信线路和出口带宽的代理出租,属于电信业务(互联网数据中心业务)的范畴,需要取得《增值电信业务经营许可证》(以下对于需要取得《增值电信业务经营许可证》的互联网数据中心业务简称为“B11类业务”)。

 

B11类业务核心是管理基于“利用相应机房设施”的应用,包括电信资源本身(例如带宽、通信线路的代理租用)以及与电信资源相关的设备和服务(例如网络相关设备的放置和管理服务、服务器及其空间的租用)。再结合IDC产业链上各主体的业务范围来看,需要持有B11类业务《增值电信业务经营许可证》的公司主要是前述的IDC运营商和云服务商。

 

 

 

外商投资架构

如前所述,若拟从事的业务属于B11业务,则需要获得《增值电信业务经营许可证》方可经营该等业务。由于增资电信业务属于《外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2019年版)》列明项目,外资取得《增值电信业务经营许可证》受到限制,仅有特定的增值电信业务领域允许外商投资。

 

根据现行的外资准入政策,B11类业务的牌照仅在CEPA协议下开放,因此,仅有符合条件的港澳资本可以在中国大陆设立中外合资企业运营B11类业务,且港澳资股权比例不超过50%。对于大量资金实力雄厚、经验丰富的境外投资者(特别是境外PE投资基金)来说,以下架构或可为其进入中国市场从事IDC产业提供一些参考。

 

 

1.指定境内自然人代持

 

 

境外投资者通过在境内指定境内代持自然人(“代持人”)并向代持人提供人民币借款的方式,由该代持人作为股东投资被投公司,境外投资者与代持人签署代持协议。此结构操作简单,只需要与指定境内代持自然人签署代持协议即可,节省搭建红筹架构的时间。

 

但是,此结构最显著的缺点是代持人的信用风险和稳定性问题,通常IDC业务投资涉及金额较大,仅仅靠效力存疑的一纸代持协议很难保证境外投资者长期对其被代持股权的有效控制,且代持人往往存在离职、丧失民事行为能力、意外死亡等问题,不利于股权结构的稳定。另外,代持协议可能存在此种结构对于境内人民币资金能力要求高,境外投资者应确保其在境内有充足的人民币资金。而且也同样存在代持协议的效力(进一步讨论请见下文搭建VIE架构的分析)以及股权纠纷风险问题,且存在代持人无权处分以及善意债务人针对被代持股权主张债权而引起股权纠纷的风险。

 

 

2.在投资方层面借鉴VIE架构

 

 

由于代持人直接持有被投公司股权存在股权稳定性差、信用风险等问题,为加强对代持人的控制,可以借鉴VIE架构的模式,即由境外投资者通过在境内设立一家外商独资企业(“WFOE”),向代持人提供人民币借款,由多个代持人新设一家境内公司(“境内公司”),参与持有IDC牌照企业的融资。境内公司、多个代持人和外商投资者的WFOE签署控制协议,将代持人持有境内公司的全部股权质押给WFOE。

 

在此结构下,无需37号文登记的步骤,代持人持有境内公司股权,设立WFOE和境内公司可以同时进行。同时也增加了控制效果,通过控制协议和股权质押,境外投资者通过WFOE间接控制境内公司。再者,多个代持人同时违约风险较小,境内公司的股权架构较分散且受限于公司法的规定,代持人将较难随意处置其所持有的境内公司的股权。但是,此种结构也存在着指定境内自然人代持模式下的风险,包括对境内人民币资金筹措能力、代持协议效力、代持人无权处分或潜在股权纠纷风险等。

 

 

3.搭建VIE架构

 

 

对于外资准入限制的行业或者因存在外资难以取得牌照资质时,VIE架构是目前市场上比较通行的架构设计。在VIE架构下,被投公司创始股东先设立一家离岸公司,通常是在英属维京群岛设立(“创始人BVI公司”);创始人BVI公司与境外投资者再共同成立另外一家离岸公司(通常是在开曼群岛设立)(“开曼公司”)作为未来集团公司在境外融资和上市的主体。开曼公司在香港设立一家壳公司(“香港公司”),香港公司在境内设立一家外商独资公司(“WFOE”), WFOE与一家纯境内公司(“VIE公司”)签署一系列协议,包括股权质押协议、独家购买权协议、独家合作协议以及授权委托书(合称“控制协议”)。在部分VIE架构中,在开曼公司与香港公司之间会设置增加两层甚至更多层BVI公司,以增强公司股权结构的隐秘性以及将来公司业务分拆重组的便利性。目前万国数据、世纪互联、蓝汛作为从事IDC业务的企业就是采取VIE结构在境外上市。

 

在VIE结构下,能够尽可能避免境内自然人直接代持的信用风险以及过高的境内既存人民币资金需求的问题,也因此成为在外资限制领域应用相对广泛的一种架构。

 

此结构的缺点在于耗时太长,被投公司短期资金需求问题难以解决。VIE架构搭建涉及到多个境内外公司的设立、银行账户开立等问题;被投公司资金短缺时,境外投资者的资本不能及时通过持股方式提供。实践中对于VIE架构和控制协议的合法性认定结论不一,中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会于2010年和2011年期间,在两起涉及同一家网络游戏运营公司的VIE结构的案件中裁决VIE协议无效;最高院在亚兴公司诉安博教育一案中未明确认可VIE架构和控制协议的合法性。除此之外,开曼公司对VIE公司的实际控制通过控制协议体现,可能存在创始人违约风险。

 

 

4.重资产和运营分离架构

 

 

通过改变资产结构、对资产进行一定的分离和重新配置的方式使得境外投资者投资到境内IDC业务的风险更为可控。例如,对于需要大量资金投入且占据公司主要资产的重资产部分(包括土地、机房、机房设备(除IT设备外)等)放在WFOE下,而对于资产较轻且受到外资限制的业务放在VIE公司或其他合作的境内合作方名下,再通过签订一系列协议,确定合作关系进行经营。

 

在这种架构下,境外投资者主要投资于IDC基础设施资产,例如,美国第三方IDC运营巨头Equinix于2012年并购香港公司Asia Tone及通过其他途径进行的收购,获得数个位于上海的数据中心资产,再通过其位于上海的子公司与国内持有IDC牌照的公司,如大唐高鸿等,在境内合作开展IDC业务。Equinix公司中国和亚太区高层在早期接受采访时表示:作为外国投资者的Equinix公司在中国经营的并非某种需要获得牌照的增值电信业务,而只是建设、出租大规模机房的“数字地产”业务。

 

这样的操作不仅可以使得资金和外汇的流动更加顺畅,也可以降低VIE结构项下的风险。通过该种模式,外商在中国IDC业务中有广阔的开拓空间,从工程开发、资金筹措至搭建房地产投资信托基金(REITs)最终上市在内的数据中心基础设施平台都大有可为。

 

 

 

被投项目选择

判断IDC企业的竞争力,可以通过多个维度来考量。例如,公司是否与客户签署长期稳定的合同,公司的客户类型、该公司的机房所处的位置(一线城市、环一线城市还是其他地区)。若鼓励民间资本进入IDC基础设施领域的措施进一步落实,则IDC企业的团队素质将成为投资人应当考量的核心,具体包括:

 

 

 
 

 

a 资源获取能力:IDC基础设施涉及了“地、房、电、水、风、火、网”七大方面,而其中土地、电力、网络资源均涉及到与政府的合作和规划配合,另外,将前述资源与实际运营相结合达到速度和效率的最优解,也考验着团队中各个部门协调资源的能力。

 
 

 

b 运营经验:在IDC运营中,IDC企业与用户一般都会签署清晰的SLA(服务等级协议),约定用户对于其租赁的IDC的技术要求。同时,IDC运营中还涉及到安防、防断电、防火、抢修等问题,有运营经验的团队能够更好地服务客户,进而增强用户粘性。另外,大型租户经常要求客制化的机房和服务,而一个有经验的运营团队能够更好地满足大客户的这些需求。

 
 

 

c 渠道和销售:目前批发型和零售型的数据中心皆存在。对于批发型的数据中心而言,客户一般是长期稳定的客户;但是对于零售型的数据中心而言,持续的客源以维持低空置率则是盈利的关键。

 

随着政策对IDC规模和PUE值的限制要求更加严格,IDC企业的政策端壁垒越来越高,龙头企业无疑可以依靠整体强大的资金和规模,维持竞争优势,持续拓展资源,提升公司整体运营效率。而对于现在仍处在早期的IDC项目而言,投资人除了在资金方面帮助业务扩张以外,也可以通过结合自身的资源获取能力优势在战略上帮助项目团队。

 

综上,数据中心作为一种信息基础设施,已成为数字经济时代新型基础设施的重要内容。随着国家政策对于新基建的推进,数据中心的建设和智能化发展获得了新的契机。与数据中心发展机遇相伴随的是现实层面的一些挑战,例如数据中心产业仍然有一定的行业壁垒,受到法律、地方政策、准入政策等多方面的影响。我们建议投资者在关注IDC项目当前财务数据的同时,也要重视既有IDC项目的合规情况及法律风险,才得以享受IDC这种新兴基础设施所带来的持续和稳定的收益。

 

[注] 

[1] 参见https://www.sec.gov/Archives/edgar/data/1526125/000110465919014580/a19-2732_120f.htm

[2] “地”指“场地”、“电”指“电能供应包括备用供电系统”、“水”指“冷却系统及防洪、防水”、“风”指“制冷空调”、“火”指“消防”、“房”指“机房”、“网”指“网络资源”。

[3] 参见http://www.chinacc.com.cn/xkzgl/sbzn/201504/t20150407_2101605.htm。